КАК ПРЕДОТВРАТИТЬ НЕИСПОЛНЕНИЕ ДОГОВОРА В обычной жизни существует правило, применимое и к предпринимательской деятельности: проблему всегда проще предотвратить до ее возникновения, чем решать после того, как она возникла. Ведя переговоры о заключении сделки и подписывая договор, предприниматель может изначально обезопасить себя от нарушения договорной дисциплины контрагентом, и тем самым предотвратить неисполнение им договора. Действующее российское законодательство предусматривает целый набор способов обеспечения исполнения сторонами обязательства. Эти способы позволяют повысить вероятность надлежащего исполнения контрагентом-должником обязательств, то есть, побудить контрагента (хотя бы под страхом неблагоприятных последствий) исполнить его обязательство. К традиционным, предусмотренным законом, способам, относятся неустойка, залог (в том числе, залог недвижимости - ипотека), удержание имущества должника, поручительство, банковская гарантия и задаток. Необходимо отметить, что Гражданский кодекс РФ дает право участникам гражданского оборота предусматривать и иные, не противоречащие закону, способы обеспечения обязательства. 1. Неустойка. Самым простым и распространенным способом побудить должника исполнить обязательство является установление в договоре неустойки. Неустойка (штраф, пеня) – это денежная сумма, которая уплачивается должником в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства. Неустойка может быть предусмотрена как в твердой сумме, так и в виде процента от определенной суммы (цены товара, стоимости работ и т.п.). Бесспорный плюс неустойки для кредитора – отсутствие необходимости доказывать факт причинения должником убытков или иных неблагоприятных последствий нарушения контрагентом обязательства. Суд взыскивает неустойку за сам факт нарушения, независимо от того, повлекло ли неисполнение обязательство какие-либо неблагоприятные последствия для кредитора. Закон делит неустойку на договорную (установленную договором, при этом, соглашение о неустойке должно обязательно быть заключено в письменной форме) и законную. Законная неустойка – предусмотренная законом, соответственно, она обязательна для применения независимо от того, предусмотрели ли ее уплату стороны в своем соглашении. Самый известный пример законной неустойки на практике – проценты за пользование чужими денежными средствами, предусмотренные ст. 395 Гражданского кодекса РФ. В отношении процентов по ст. 395 ГК РФ необходимо учитывать принципиальный момент: эти проценты взыскиваются только за неисполнение денежного обязательства (по оплате товара, работ, услуг). На остальные - неденежные - обязательства (поставить товар, выполнить работу, оказать услугу, предоставить информацию, документы и т.д.) ст. 395 Гражданского кодекса РФ не распространяется. Поэтому, если исполнение определенного обязательства для Вас важно, и это обязательно носит неденежный характер – неустойка должна быть предусмотрена договором. Минус неустойки для кредитора – возможность ее уменьшения судом в случае, если, по мнению суда, размер неустойки «явно несоразмерен последствиям нарушения обязательства» (ст. 333 Гражданского кодекса РФ). Это означает, что при взыскании неустойки суд может по своему усмотрению снизить ее размер, если он «слишком велик». При этом, «несоразмерность» - это оценочное понятие, которое определяется судьей в конкретной ситуации, исходя из фактических обстоятельств дела. На практике суд принимает во внимание различные обстоятельства: соотношение размера неустойки с размером основного долга; размер ставки (Вы вправе предусмотреть в договоре взыскание неустойки по ставке хоть 1 % в день, но суд этот размер обязательно уменьшит, поскольку он значительно превышает средние рыночные ставки); период просрочки исполнения и иные факторы. Тем не менее, в силу своей простоты и разумности, неустойка является наиболее распространенным способом обеспечения исполнения обязательства. 2. Залог. Относительно более сложным, но и более эффективным, является такой способ обеспечения обязательств, как залог. В силу залога кредитор по обеспеченному залогом обязательству (залогодержатель) имеет право в случае неисполнения должником этого обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества. Предметом залога может быть как движимое (в том числе, товары в обороте, дебиторская задолженность должника), так и недвижимое имущество. Спорным в юридической науке остается вопрос, могут ли быть предметом залога непосредственно сами денежные средства, однако, Высший арбитражный суд РФ на этот вопрос ответил отрицательно. По логике ВАС РФ, деньги не могут быть предметом залога, поскольку по законодательству РФ взыскание на предмет залога обращается путем продажи имущества на торгах, а деньги, сами по себе, очевидно продать с торгов нельзя. Залог предполагает организационное выделение и сохранение определенного имущества должника, которое гарантирует исполнение обязательства. При этом, по закону залог «следует за вещью», то есть, он сохраняется независимо от передачи предмета залога третьим лицам, даже при отчуждении вещи. Это делает залог относительно эффективным способом побудить должника исполнить обязательство. Более того, закон допускает залог имущества, принадлежащего не самому должнику, но и третьему лицу. Однако, широкому распространению в деловой практике соглашений о залоге мешает ряд его недостатков для кредитора. Во-первых, при залоге движимого имущества (особенно товаров в обороте) у кредитора может возникнуть проблема контроля за сохранностью предмета залога. В обычной ситуации к моменту, когда необходимо будет обращать взыскание на предмет залога, заложенной вещи у должника (залогодателя) может уже и не быть, а найти ее невозможно. Во-вторых, обращение взыскания на предмет залога возможно только в судебном порядке, причем оно предполагает продажу предмета залога с торгов. Для того, чтобы получить деньги, кредитор должен сначала обратиться в суд с иском об обращении взыскания на предмет залога. И только на основании полученного решения суда судебные приставы организуют торги, на которых (часто, по заниженной стоимости) продается заложенная вещь. Из вырученных от продажи имущества денег и погашаются требования кредитора. В-третьих, до заключения договора залога сторонам необходимо осуществить дополнительные организационные мероприятия: предмет залога необходимо осмотреть, оценить (как правило, с привлечением независимого оценщика), а применительно к залогу недвижимого имущества (ипотеке) – договор об ипотеке должен, кроме того, пройти государственную регистрацию. Указанные обстоятельства делают залог относительно менее удобным способом обеспечения исполнения обязательств, в силу чего на практике залогом обеспечиваются только обязательства по уплате относительно крупных сумм. 3. Удержание имущества должника. Удержание имущества должника – единственный способ обеспечения исполнения обязательства, который можно использовать независимо то того, предусмотрен ли он договором. Закон устанавливает, что договором стороны вправе запретить удержание имущества. То есть, если стороны в договоре не исключили прямо возможность удержания, оно может быть применено. Суть удержания заключается в том, что кредитор, у которого находится вещь, подлежащая передаче должнику, вправе в случае неисполнения должником в срок обязательства по оплате этой вещи или возмещению кредитору связанных с нею издержек и других убытков удерживать ее до тех пор, пока соответствующее обязательство не будет исполнено (п. 1 ст. 359 ГК РФ). Необходимо отметить, что удержание – это, строго говоря, не способ предупреждения нарушения, а фактически это способ с наименьшими временными и финансовыми потерями побудить должника все же исполнить обязательство, уже после того, как произошло нарушение. Принципиальный момент, который необходимо учитывать: в предпринимательских отношениях удержанием вещи могут обеспечиваться также требования, не связанные прямо с самой вещью. Например, ООО «Ромашка» должно передать вещь ООО «Тюльпан» по договору поставки, а ООО «Тюльпан» по договору займа должно вернуть ООО «Ромашка» денежные средства. В этом случае ООО «Ромашка» вправе удерживать вещь, которую оно должно передать ООО «Тюльпан» по договору поставки, до получения денежных средств по договору займа, несмотря на то, что договоры поставки и займа – самостоятельные и юридически никак не связанные между собой договоры. В случае, если должник все же не исполнит обязательство, обеспеченное удержанием, на удерживаемую вещь может быть обращено взыскание по правилам, предусмотренным для залога. 4. Поручительство. Поручительство – также простой и эффективный способ обеспечения исполнения обязательства. По договору поручительства поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или в части (ч. 1 ст. 361 ГК РФ). В случае неисполнения должником обязательства, обеспеченного поручительством, должник и поручитель отвечают перед кредитором солидарно (если иное не предусмотрено договором поручительства). Фактически это означает, что кредитор вправе предъявить требование об оплате всей суммы долга по своему выбору как отдельно должнику или поручителю, так и обоим вместе. Поручителем может быть как физическое лицо, так и организация. В последнем случае, однако, для заключения договора может быть необходимо решение общего собрания участников (акционеров) организации-поручителя, поскольку договор поручительства может быть для поручителя крупной сделкой или сделкой, в совершении которой имеется заинтересованность. В любом случае, договор поручительства заключается в простой письменной форме, его нотариальное удостоверение, а также государственная регистрация, законом не предусмотрены. Поручительство, по нашему мнению, один из самых простых и удобных способов обеспечения исполнения обязательства. Это связано как с простотой заключения, отсутствием организационных и иных расходов кредитора, так и с общей эффективностью - при наличии у поручителя активов обязательство так или иначе будет исполнено. 5. Банковская гарантия. Банковская гарантия очень похожа на поручительство, разница только в том, что в случае неисполнения обеспеченного гарантией обязательства самим должником за него обязательство исполняет не просто какое-то третье лицо, но специальный субъект – банк. В силу банковской гарантии банк (гарант) дает по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму. Выплата происходит по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате. Фактически это означает, что в случае неисполнения обязательства самим должником (принципалом), кредитор должника (бенефициар) вправе предъявить требование об уплате денежной суммы непосредственно банку (гаранту). Банковская гарантия является, пожалуй, самым эффективным способом обеспечения исполнения обязательства, поскольку наличие у банка активов сводят вероятность неисполнения банком обеспеченных гарантией требований к минимуму. Недостатки банковской гарантии для должника связаны с тем, что выдача гарантии – это право банка, а не его обязанность, то есть, оценив финансовое состояние должника и иные обстоятельства, банк в выдаче гарантии может и отказать. Кроме того, независимо от того, исполнил ли должник основное обязательство самостоятельно или нет, он уплачивает банку вознаграждение за выдачу банковской гарантии, которое обычно устанавливается в виде процента от суммы гарантии. То есть, в отличие от договора поручительства, получение банковской гарантии в любом случае связано для должника в несением дополнительных расходов. 6. Задаток. Задаток – также широко известный и распространенный способ обеспечения исполнения обязательства. Тем не менее, свои «тонкости» и «подводные камни» есть и у него. Соглашение о задатке, независимо от его суммы, должно быть обязательно совершено в письменной форме: оно может быть сформулировано в основном договоре или может быть оформлено отдельное соглашение о задатке. Задатком признается денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне, в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения (п. 1 ст. 380 ГК РФ). Предусмотренное законом определение содержит три принципиальных признака, при отсутствии хотя бы одного из которых денежная сумма не может быть признана задатком: 1. Денежные средства должны быть выданы другой стороне «в счет причитающихся платежей», то есть, в счет частичного исполнения денежного обязательства, предусмотренного договором. Наличие указанного признака для задатка обязательно, как следствие, задатком в принципе не может быть обеспечено неденежное обязательство, поскольку такое обязательство (по определению) не предполагает наличие «причитающихся по договору платежей». В связи с этим некорректной является достаточно распространенная в сфере сделок с недвижимостью практика передавать денежные средства в качестве задатка по предварительному договору, в частности, по предварительному договору купли-продажи недвижимости. Дело в том, что по предварительному договору стороны принимают на себя единственное обязательство – заключить в будущем основной договор. Поскольку обязательство заключить договор – это неденежное обязательство, обеспечить задатком предварительный договор, по закону, нельзя. Даже если по предварительному договору передана какая-либо денежная сумма, названная задатком, юридически эти денежные средства задатком не являются. 2. Денежные средства должны быть выданы другой стороне «в доказательство заключения договора». Это означает, что задаток, кроме платежной функции (исполнение обязательства по частичной оплате) выполняет еще и функцию по подтверждению факта заключения договора. В связи с этим, задатком не может быть обеспечен ряд договоров, которые подлежат государственной регистрации и считаются заключенными с момента такой регистрации – поскольку в этом случае денежные средства, даже названные сторонами задатком, не подтверждают факт заключения договора. Так, государственной регистрации подлежат договоры купли-продажи и мены жилого помещения; договор аренды недвижимого имущества на срок один год и более, а также ряд иных договоров. Эти договоры по закону считаются заключенными только с момента их государственной регистрации. Соответственно, даже после подписания указанных договоров переданные денежные средства не подтверждают факт заключения договора, как следствие, задатком признаны быть не могут. 3. Денежные средства выдаются другой стороне «в обеспечение исполнения договора». Последствия неисполнения обязательства, обеспеченного задатком, установлены законом: если за неисполнение договора ответственна сторона, давшая задаток, он остается у другой стороны. Если за неисполнение договора ответственна сторона, получившая задаток, она обязана уплатить другой стороне двойную сумму задатка (п. 2 ст. 381 ГК РФ). С точки зрения закона, при отсутствии хотя бы одного из трех указанных выше признаков задатка, уплаченная сумма задатком не признается. Вследствие этого, к таким денежным суммам не могут быть применены указанные выше последствия (не может быть взыскана двойная сумма «задатка» либо «задаток» не остается у получившей его стороны). В случае сомнения в отношении того, является ли сумма, уплаченная в счет причитающихся со стороны по договору платежей, задатком, эта сумма считается уплаченной в качестве аванса, если не доказано иное (п. 3 ст. 380 ГК РФ). Предусмотренные законом способы обеспечения исполнения обязательства могут и должны использоваться в предпринимательской практике, поскольку являются действенными инструментами предотвращения нарушения обязательства. Исходя из характера договора, личности должника и иных факторов, можно и нужно выбрать наиболее экономически целесообразный и не противоречащий закону способ обеспечения исполнения обязательства и использовать его в договоре. Это позволит Вам сэкономить время, деньги и, самое главное, нервы.
Источник Статья добавлена Клим
20.04.2009 11:04